FATTO

Con ricorso notificato il 2 dicembre 2008 al Comune di Ceriale e alla società Servizi Ambientali s.p.a. e depositato il successivo 16 dicembre 2008 la società ILCE s.p.a.,  ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, la deliberazione 2 settembre 2008 n. 65 con la quale il Consiglio comunale di Ceriale ha disposto l’affidamento diretto a Servizi Ambientali s.p.a. del servizio di distribuzione dell’acqua irrigua nel territorio comunale.

Avverso il provvedimento impugnato la ricorrente deduceva i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 23 – bis l. 6 agosto 2008 n. 133, difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la norma rubricata, entrata in vigore prima dell’adozione del provvedimento impugnato, ha imposto l’affidamento dei servizi pubblici locali tramite a gara e solo nel caso di particolari situazioni locali di cui deve essere data adeguata motivazione sulla base dei risultati di un’analisi di mercato, mentre nel caso di specie l’affidamento diretto è avvenuto senza l’espletamento delle suddette formalità;

2) difetto di istruttoria e di motivazione, violazione dell’art. 97 Costituzione, in quanto l’amministrazione comunale non avrebbe adeguatamente motivato in ordine alla sussistenza dei presupposti per ricorrere all’affidamento in house;

3) violazione dell’art. 113 d.lgs. 267/00, degli artt. 43, 49 e 86 del trattato Ce e della direttiva 200/18/CE, in quanto la maggior parte del fatturato della società servizi ambientali non sarebbe svolto a favore degli enti controllanti;

4)   violazione dell’art. 113 d.lgs. 267/00, degli artt. 43, 49 e 86 del trattato Ce e della direttiva 200/18/CE, sotto altro profilo, in quanto gli enti controllanti non eserciterebbero su Servizi ambientali s.p.a. il controlla analogo richiesto dalla norma.

La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio e la condanna al risarcimento del danno.

Si costituivano in giudizio il Comune di Ceriale e Servizi ambientali s.p.a.

Con atto notificato in data 20 aprile 2009 e depositato il successivo 22 aprile 2009 la ricorrente impugnava anche la deliberazione della Giunta comunale di Ceriale 12 dicembre 2008 n. 204 avente ad oggetto specifiche in merito all’assegnazione alla Servizi Ambientali s.p.a. della gestione del servizio dell’acquedotto irriguo, riproponendo sostanzialmente le censure precedentemente dedotte.

All’udienza pubblica dell’ 1 ottobre 2009 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in esame è rivolto avverso la deliberazione 2 settembre 2008 n. 65 con la quale il Consiglio comunale di Ceriale ha disposto l’affidamento diretto a Servizi Ambientali s.p.a. del servizio di distribuzione dell’acqua irrigua nel territorio comunale, nonché avverso la deliberazione della Giunta comunale di Ceriale 12 dicembre 2008 n. 204 avente ad oggetto specifiche in merito all’assegnazione alla Servizi Ambientali s.p.a. della gestione del servizio dell’acquedotto irriguo.

Il ricorso è fondato.

L’art. 23 – bis l. 6 agosto 2008 n. 133, rubricato Servizi pubblici locali di rilevanza economica, stabilisce: “1.  Le disposizioni del presente articolo disciplinano l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione. Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili. Sono fatte salve le disposizioni del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, e dell’articolo 46-bis del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, in materia di distribuzione di gas naturale. Gli ambiti territoriali minimi di cui al comma 2 del citato articolo 46-bis sono determinati dal Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro per i rapporti con le regioni, sentite la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, e l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, tenendo anche conto delle interconnessioni degli impianti di distribuzione e con riferimento alle specificità territoriali e al numero dei clienti finali. In ogni caso l’ambito non può essere inferiore al territorio comunale. 2.  ll conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. 3.  In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria. 4.  Nei casi di cui al comma 3, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. 5.  Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati. 6.  E' consentito l’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa. In questo caso la durata dell’affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore. 7.  Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze e d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell’espletamento dei servizi, nonché l’integrazione di servizi a domanda debole nel quadro di servizi più redditizi, garantendo il raggiungimento della dimensione minima efficiente a livello di impianto per più soggetti gestori e la copertura degli obblighi di servizio universale. 8.  Salvo quanto previsto dal comma 10, lettera e), le concessioni relative al servizio idrico integrato rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate ai sensi del comma 3. 9.  I soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al periodo precedente non si applica alle società quotate in mercati regolamentati. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato. In ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica. 10.  ll Governo, su proposta del Ministro per i rapporti con le regioni ed entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, nonché le competenti Commissioni parlamentari, adotta uno o più regolamenti, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di: a)  prevedere l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno e l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale; b)  prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all’articolo 118 della Costituzione, che i comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata; c)  prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità; d)  armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l’affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua; e)  disciplinare, per i settori diversi da quello idrico, fermo restando il limite massimo stabilito dall’ordinamento di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall’evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3, la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo, prevedendo tempi differenziati e che gli affidamenti di retti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo; f)  prevedere l’applicazione del principio di reciprocità ai fini dell’ammissione alle gare di imprese estere; g)  limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime d’esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale; h)  prevedere nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti; i)  disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni, di proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzione del servizio; l)  prevedere adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anche con riguardo agli utenti dei servizi; m)  individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente articolo. 11.  L’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo. 12.  Restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

La disposizione trascritta ha inciso sul quadro normativo relativo agli affidamenti dei servizi pubblici locali stabilito dall’art. 113 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267.

Nel quadro normativo delineato dall’art. 113 d.lgs. 267/00 i modelli di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali (società di capitali,  società miste, società in house) erano tra loro perfettamente alternativi ed equivalenti.

L’art. 23 – bis invece distingue tra modalità ordinarie di conferimento – la procedura competitiva -  previste dal comma 2, e modalità in deroga, ammesse alle condizioni di cui al comma 3, per le quali è richiesta una particolare procedura aggravata descritta dal comma 4 dello stesso articolo.

Nel caso di specie è agevole rilevare come, pur non essendo avvenuto un conferimento ordinario secondo quanto stabilito dall’art. 23 – bis l. 133/08, non si sia dato conto della sussistenza delle condizioni di cui al comma 3 e non si sia seguito, da parte dell’amministrazione comunale, il procedimento di cui al comma 4.

In effetti, sul punto, non è contestata la non applicazione da parte dell’amministrazione comunale, nel caso di specie dell’art. 23 – bis l. 133/08.

La difesa del Comune di Ceriale e della società Servizi Ambientali, tuttavia, sostiene l’inapplicabilità delle previsioni dell’art. 23 – bis  l. 133/08 alla fattispecie.

In particolare si sostiene che, fino all’emanazione dei regolamenti previsti dall’art. 23 – bis comma 10 l. 133/08, le norme contenute nell’articolo in questione non troverebbero applicazione.

Da altro punto di vista troverebbe applicazione al caso di specie la previsione di cui all’ultimo comma dell’art. 23 – bis l. 133/08 che fa salve le procedure di affidamento già avviate all’entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge.

Sotto il primo profilo, se è pur vero che il riferimento all’art. 17, comma 2, l. 23 agosto 1988 n. 400, potrebbe indurre a ritenere che i regolamenti previsti dall’art. 23  - bis,  comma 10, l. 133/08 siano regolamenti di delegificazione, con conseguente abrogazione delle norme di legge al momento dell’entrata in vigore dei regolamenti stessi, nondimeno l’ultimo periodo del primo comma dell’art. 23 – bis prevede la generalizzata operatività delle norme e la prevalenza delle stesse rispetto a quelle settoriali incompatibili.

Quindi, ove anche si ritenesse che l’abrogazione delle norme preesistenti operasse solo al momento dell’entrata in vigore dei regolamenti di cui al comma 10, immediata sarebbe la sostituzione della nuova disciplina a quella preesistente ove le due risultino incompatibili.

Simile ordine di idee appare confermato dall’esame del comma 10 dell’art. 23 – bis che individua le funzioni dei regolamenti. Questi ultimi avranno, tra le altre, la funzione di individuare espressamente le norme abrogate (art. 23 – bis comma 10 lett. m) l. 133/08 e di armonizzare la nuova disciplina a quella di settore (art. 23 – bis comma 10 l. d) l. 133/08).

Ciò depone ulteriormente nel senso della immediata precettività della norma.

Da altro punto di vista la previsione di una norma transitoria, quella di cui al comma 12, rende manifesta l’efficacia immediatamente precettiva della disposizione in questione. Non avrebbe avuto senso prevedere esplicitamente la salvezza delle procedure di affidamento già avviate all’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto se il legislatore non avesse ben chiara l’immediata vincolatitvità delle previsioni della norma.

Ciò consente di escludere una postergazione dell’entrata in vigore della disciplina di cui all’art. 23 – bis l. 133/08.

A diverse conclusioni conduce l’esame della seconda eccezione.

Infatti l’applicazione al caso di specie della deroga di cui all’art. 23 – bis u.c. l. 133/08 appare condivisibile.

Occorre precisare il significato della locuzione “procedure di affidamento già avviate” che sono fatte salve dall’applicazione della nuova normativa.

In linea di prima approssimazione l’utilizzo della locuzione procedure di affidamento consente di ritenere che il legislatore abbia avuto come punto di riferimento le procedure di gara, in cui il momento di discriminazione rispetto alla disciplina applicabile in caso di ius superveniens è costituito dalla pubblicazione del bando di gara (C.S. V 5 ottobre 2005 n. 5316), pubblicazione del bando di gara che cristallizza la disciplina applicabile alla fattispecie.

L’esternazione della volontà della p.a. segna lo spartiacque tra le discipline successivamente intervenute.

Nel caso di specie, riguardante una società in house, dove manca il confronto competitivo e quindi la gara, simili esiti devono essere opportunamente meditati.

Al tal riguardo può essere utile il riferimento all’elaborazione giurisprudenziale relativa alla trattativa privata che si caratterizza per l’assenza di un momento competitivo.

Sul punto la giurisprudenza ha affermato che poiché nella procedura dell'affidamento di un appalto pubblico a trattativa privata manca un bando di gara in grado di creare aspettative giuridiche in capo a soggetti terzi, è atto lesivo e, come tale, impugnabile quello che affida l'appalto stesso, nella misura in cui esso conclude la procedura medesima, mentre non possiedono siffatta autonoma lesività gli atti logicamente antecedenti e, in particolare, il provvedimento con cui la p.a. procedente s'è determinata a scegliere il modulo della trattativa privata, di per sè ancora inidoneo a conformare negativamente la posizione di uno, piuttosto che d'un altro imprenditore (C. S., sez. V, 10 maggio 1999, n. 546).

Deve, quindi, ritenersi che la delibera di affidamento del servizio sia l’atto conclusivo della procedura e non già quello di avvio della stessa.

Occorre, inoltre, tenere presente l’art. 192 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 che, rubricato determinazioni a contrattare e relative procedure, stabilisce: “1. La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante: a) il fine che con il contratto si intende perseguire; b) l'oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali; c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base. 2. Si applicano, in ogni caso, le procedure previste dalla normativa della Unione europea recepita o comunque vigente nell'ordinamento giuridico italiano”.

Negli enti locali l’avvio della procedura finalizzata alla stipula di un contratto costituisce atto necessariamente formalizzato e come tale agevolmente individuabile, con la conseguenza che tutti gli atti eventualmente antecedenti posti in essere dall’organo competente, seppur finalizzati all’adozione futura ed eventuale della determinazione a contrattare, si situano al di fuori dell’ambito della procedura di conclusione del contratto.

Nel caso di specie la determinazione a contrattare può essere rinvenuta nella nota 16 luglio 2008 n. prot. 24305 di trasmissione al segretario comunale della bozza di contratto di servizio.

Invero la stessa contenendo il progetto del futuro contratto di servizio contiene tutti gli elementi di cui alla previsione dell’art. 192 d.lgs. 267/00.

La delibera 2 settembre 2008 poi si configura, rispetto a tale atto, come atto di secondo grado, atto di approvazione di controllo di merito, in conformità con la competenza consiliare limitata a gli atti di indirizzo.

In conclusione la procedura in questione doveva già ritenersi avviata alla data di entrata in vigore della legge 133/08 con conseguente esenzione dall’operatività delle disposizioni dell’art. 23 – bis l.133/08.

La deliberazione impugnata, tuttavia, si appalesa illegittima avuto riguardo al difetto di motivazione dedotto con il secondo motivo.

Sul punto la difesa delle resistenti si incentra su un assunto, di per sé non errato, ma inapplicabile al caso di specie, secondo cui l’affidamento in house, non costituendo deroga al trattato UE non necessiterebbe di particolare motivazione, essendo a tal fine sufficiente dare conto della sussistenza delle condizioni per ricorrere all’in house stesso.

La tesi non appare persuasiva.

Invero occorre rilevare come l’art. 113 d.lgs. 267/00 più volte modificato configurasse come alternative le modalità di gestione dei servizi pubblici locali con conseguente obbligo derivate dai principi generali dell’azione amministrativa di operare una valutazione comparativa con adeguata motivazione delle ragioni per le quali si è scelto di utilizzare una modalità di gestione piuttosto che un’altra.

Il Collegio non ignora l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo la quale la necessità della motivazione sussisterebbe solo in presenza di affidamento del servizio a terzi (Tar Sardegna 21.12.2007 n. 2407, Tar. Emilia - Romagna - Bologna, sez. I, 13.7.1998, n° 271, nonché, seppur con riferimento ad affidamenti in favore di aziende speciali, Cons. Stato, V Sez., 8/3/2005 n°931 e 4/4/2002 n° 1874), tuttavia, ritiene che, nel caso di specie, l’obbligo di una valutazione comparativa e della conseguente motivazione derivi in maniera puntuale dalle disposizioni statutarie.

A tal riguardo si impongono due precisazioni preliminari.

Da un primo punto di vista le norme statutarie si impongono al giudice in forza del principio iura novit curia (Cass. Sez. I 29 agosto 2006 n. 18661).

Da altro punto di vista, ai fini dell'individuazione dei motivi di ricorso, non è rilevante l'omessa indicazione delle norme violate (C. S., sez. IV, 25 marzo 1996 , n. 391).

Ciò premesso l’art. 42, comma 2, dello Statuto del Comune di Ceriale stabilisce  che: “la scelta della forma di gestione per ciascun servizio deve essere effettuata previa valutazione comparativa tra le diverse forme di gestione previste dalla legge e dal presente Statuto”. Il successivo comma 3 stabilisce: “per i servizi da gestire in forma imprenditoriale la gestione deve avvenire tra affidamento in concessione costituzione di aziende, di consorzio o di società”.

Dalle previsioni statutarie trascritte deriva un obbligo di valutazione comparativa particolarmente pregnante che, relativamente ai servizi aventi natura imprenditoriale, deve avere per oggetto anche l’affidamento in concessione cioè l’affidamento a soggetti terzi.

In altre parole lo Statuto codifica una norma di buona amministrazione secondo cui, relativamente ai servizi di natura imprenditoriale, impone, nell’affidare un servizio di rilevanza economica, di valutare la convenienza di utilizzare il ricorso al mercato.

Né può sostenersi che, avendo la società servizi ambientali s.p.a. natura di società per azioni, soddisferebbe di per sé il requisito dello statuto posto che occorre valutare non già la forma giuridica ma il connotato effettivo di imprenditorialità.

Né ancora può sostenersi che la scelta sia stata effettuata una volta per tutte mediante l’adesione del Comune di Ceriale al consorzio da cui è derivata la società Servizi Ambientali s.p.a., atteso che la valutazione comparativa richiesta dallo statuto deve, pena la sua inattendibilità, essere attuale e specifica, riferita cioè al singolo servizio pubblico del cui affidamento si tratta e nel momento in cui tale affidamento avviene.

Chiarito, quindi, che lo Statuto impone la valutazione comparativa è evidente che la motivazione del provvedimento non può limitarsi a dare conto della scelta di un modello piuttosto che di un altro ma deve spingersi ad evidenziare le ragioni per le quali un modello è stato ritenuto migliore degli altri astrattamente percorribili.

In sostanza non è sufficiente affermare che una modalità è soddisfacente ma è necessario evidenziare le ragioni per le quali tale modalità è maggiormente soddisfacente rispetto alle altre astrattamente previste.

Da questo punto di vista la motivazione della deliberazione 2 settembre 2008 non è sufficiente.

La stessa, infatti, si limita a dare conto della sussistenza delle condizioni per l’affidamento in house senza specificare le ragioni per le quali l’affidamento in house sarebbe preferibile rispetto alle altre modalità.

Si afferma, infatti, nella motivazione della deliberazione impugnata: “l’obiettivo sostanziale di tale decisione è quello di poter incrementare la snellezza operativa della struttura e quindi conseguire una maggiore economicità a vantaggio dei cittadini”. Si afferma, ancora, che la società servizi ambientali s.p.a. sarebbe affidataria della gestione della rete fognaria.

Si tratta di motivazioni che quando non contraddittorie, la snellezza operativa appare, secondo un criterio di normalità, carattere proprio maggiormente delle strutture private finalizzate alla massimizzazione del profitto e dall’abbattimento dei costi che non delle strutture pubbliche, appare inconferente rispetto al paradigma motivazionale imposto dallo statuto.

La delibera impugnata, pertanto, si appalesa illegittima sotto i rubricati profili.

Con motivi aggiunti è stata impugnata la deliberazione della Giunta comunale di Ceriale 12 dicembre 2008 n. 204 avente ad oggetto specifiche in merito all’assegnazione alla Servizi Ambientali s.p.a. della gestione del servizio dell’acquedotto irriguo.

Le eccezioni di tardività sollevate rispetto all’impugnativa per motivi aggiunti non paiono persuasive.

Da un primo punto di vista si sostiene la tardività con riferimento alla pubblicazione della deliberazione all’albo pretorio del Comune di Ceriale.

Da altro punto di vista si sostiene la tardività della notifica in quanto la stessa sarebbe pervenuta successivamente alla scadenza del termine per la proposizione di impugnazione in aggiunzione tenuto conto della circostanza che, essendo stati i motivi aggiunti notificati direttamente dal legale non potrebbe applicarsi il disposto della norma che consente la perfezione della notificazione al momento della consegna all’ufficiale giudiziario.

Sul punto è necessario osservare che la deliberazione in questione è stata depositata in giudizio in data 20 marzo 2009 mentre i motivi aggiunti, notificati dall’avvocato della ricorrente ai sensi della legge 53/94, sono stati consegnati all’ufficiale postale in data 20 aprile 2009.

Nessuna delle due tesi appare condivisibile.

Per quanto attiene alla pubblicazione all’albo pretorio è sufficiente rilevare come la ricorrente fosse già costituita in giudizio al momento dell’adozione della deliberazione che si configura come una sorta di sanatoria della delibera precedentemente impugnata o comunque si pone rispetto a quest’ultima come atto di secondo grado. Ne consegue che la conoscenza della stessa da parte della ricorrente non poteva soggiacere alla presunzione generale ma la deliberazione in questione doveva essere fatta oggetto di apposita comunicazione alla ricorrente, trattandosi di soggetto inciso direttamente, ancorché non menzionato nell’atto.

In difetto deve ritenersi la deliberazione conosciuta al momento del deposito in giudizio.

Per quanto riguarda la seconda eccezione il Collegio ritiene di aderire all’orientamento maggioritario (C.S., V 9.3.2009 n. 1365, TAR Veneto, II, 11.9.2009 n. 2393, TAR Lazio, Roma, III ter, 15.7.2009 n. 7006) secondo cui per il notificante la notificazione si perfeziona al momento della consegna all’ufficiale postale.

Invero le ragioni che sono alla base della scissione soggettiva dell’efficacia della notificazione espressa dal giudice delle leggi e poi recepite dal legislatore ordinario appaiono applicabili anche all’ipotesi di cui si tratta.

Nel merito le censure dedotte con i motivi aggiunti sono fondate.

Con tale deliberazione è stato disposto che: “1) ad opera dei funzionari competenti e in collegamento con la società in house sia avviata l’analisi tecnica ed economica volta ad illustrare le sussistenti caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto di riferimento di cui in premessa; 2) appena intervenuto l’obbligo legislativo sia adottata la delibera con adeguata motivazione; 3) che sia inviata all’Autorità garante della concorrenza e del mercato la relazione prevista dalla disciplina entrante secondo lo schema dalla stessa adottato in data 16 ottobre scorso”.

Si tratta all’evidenza di una deliberazione tesa a convalidare, o comunque a sanare le illegittimità della precedente delibera, sul presupposto, peraltro erroneo, della successiva entrata in vigore della disciplina di cui all’art. 23 – bis l. 133/08.

In particolare appare fondata la censura di illegittimità derivata della delibera impugnata con motivi aggiunti 12 dicembre 2008 n. 204 dall’illegittimità di quella precedente 2 settembre 2008 n. 65.

La deliberazione 12 dicembre 2008 n. 204, infatti, trova il suo presupposto nella deliberazione 2 settembre 2008 n. 65.

E’ evidente, pertanto, che i vizi che inficiano la precedente si estendano per derivazione a quella successiva.

Deve essere dichiarata inammissibile la domanda di annullamento della deliberazione di costituzione della società Servizi Ambientali s.p.a. e di approvazione del relativo statuto, attesa la mancata evocazione in giudizio dei relativi enti consorziati.

Deve essere dichiarata inammissibile la domanda di statuizione sul contratto di servizio atteso l’orientamento della Cassazione (SS.UU. 28 dicembre 27169) e del Consiglio di Stato (C.S. a.p. 30 luglio 2008 n. 9).

La domanda risarcitoria deve essere respinta per difetto di prova in ordine alla sussistenza del danno lamentato dalla ricorrente, non precludendo l’annullamento delle deliberazioni impugnate un nuovo affidamento del servizio all’odierna affidataria previa osservanza delle condizioni  e dei moduli procedurali di cui all’art. 23 – bis l. 133/08.

Sussistono giusti motivi attesa la soccombenza parziale per disporre la compensazione delle spese di giudizio.