Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti, in qualità di elettori, delegati alla presentazione di lista e candidati per la carica di Consigliere provinciale di Savona per la lista n. 12 denominata “Il popolo della Libertà – Berlusconi per Vaccarezza”, hanno impugnato i provvedimenti in epigrafe con cui è stata ricusata la lista stessa.

A tal fine deducono quattro articolati motivi di censura, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati con concessione di adeguate misure cautelari provvisorie, atte a salvaguardare i loro diritti elettorali nelle more della decisione della causa nel merito.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova la quale, con specifica memoria, ha eccepito l’inammissibilità del gravame dovendo escludersi l’immediata impugnabilità degli atti elettorali endoprocedimentali, anche se immediatamente lesivi come quello di ricusazione di una lista.

Più precisamente, richiamando la regola affermata dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 10/2005, la difesa erariale deduce che i gravami avverso le operazioni elettorali possono essere proposti, a norma dell’art. 83/II del T.U. n. 570 del 1960 (introdotto dall’art. 2 della L. 1147/1966, le cui norme di carattere procedurale sono tuttora vigenti in quanto richiamate dall’art. 19 della L. 1034/1971), solamente dopo la proclamazione degli eletti, ossia ad operazioni elettorali concluse.

Sul punto, il Collegio rileva come anche la successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato abbia costantemente escluso la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, anteriormente alla proclamazione degli eletti.

In particolare si sono pronunciati nei termini suddetti il Consiglio di Stato (V, 11.12.2007 n. 6382; 31.10.2007 n. 5653; 7.11.2006 n. 6544; 06.02.07 n. 482; 17.02.06 n. 619; 20.03.06 n. 1441;) ed il C.G.A. ( 23.09.08 n. 776; 21.07.08, n. 652; 03.10.07 n. 907; 22.06.06 n. 287; 23.03.06 n. 115).

L’insegnamento appena indicato della giurisprudenza del Consiglio di Stato, induce pertanto il Collegio a dover esaminare l’odierno gravame alla stregua di quella che è oramai una regola di diritto vivente, ossia la regola della inammissibilità del gravame avverso le operazioni elettorali, proposto prima della proclamazione degli eletti.

Il Collegio dovendo applicare tale regola, tratta dall’art. 83/11 del D.P.R. n. 570/1960, deve rilevare che essa non sfugge a gravi dubbi di incostituzionalità e pertanto va sollevata la questione di legittimità costituzionale della predetta disposizione, in quanto impeditiva della immediata esperibilità di tutela giurisdizionale contro atti elettorali endoprocedimentali, ancorchè lesivi.

La questione costituzionale che si pone in relazione alla norma in esame,  a  giudizio  del  Collegio, e' rilevante e non manifestamente infondata per le seguenti ragioni.

Sulla rilevanza della questione

Il ricorso  ha per oggetto gli atti di ricusazione di una lista dalla competizione elettorale.

La rilevanza della questione è evidente, non essendosi ancora svolte le consultazioni elettorali.

L’applicazione della norma della cui legittimità costituzionale si dubita costringerebbe questo giudice a dichiarare l’inammissibilità del gravame e della accessiva istanza cautelare, precludendo definitivamente ai ricorrenti la partecipazione alla attuale competizione elettorale con conseguente compressione dei diritti elettorali costituzionalmente garantiti. Infatti anche l’eventuale ripetizione delle consultazioni elettorali non costituirebbe idonea misura riparatoria attesi gli oggettivi ed inevitabili mutamenti che,  medio tempore, si determinerebbero nelle opinioni del  corpo elettorale.

Occorre, peraltro, rilevare come il ricorso, al primo esame consentito nella sede cautelare, evidenzi la sussistenza del requisito del fumus boni iuris.

Invero l’esclusione della lista è fondata sulla circostanza che l’autenticazione delle firme dei sottoscrittori non conterrebbe l’indicazione del luogo ove l’autenticazione è avvenuta.

Peraltro, a prescindere dalla circostanza che tale indicazione possa assumere rilievo di elemento sostanziale nell’economia dell’atto di autentica, occorre rilevare come risulti depositata presso l’Ufficio elettorale centrale, nel termine di presentazione della lista, una dichiarazione del consigliere comunale che ha autenticato le firme, attestante il luogo in cui è avvenuta l’autenticazione, senza che tale circostanza sia stata positivamente delibata dall’Ufficio centrale elettorale.

Tutto ciò induce ad una prognosi favorevole sull’esito del ricorso, corroborando ulteriormente la rilevanza della questione di legittimità costituzionale.

In conclusione l’applicazione della norma in questione condurrebbe a negare la tutela cautelare, dichiarando l’inammissibilità del ricorso in relazione ad un pretesa, prima facie, fondata.

Sulla non  manifesta infondatezza della questione

Quanto   al  requisito  della  non  manifesta  infondatezza  della questione   di  costituzionalita'  di  cui  si  discute,  ritiene  il Collegio  che l'art.  83/11  del  d.P.R. n. 570/1960,  introdotto  dall'art.  2  della legge 23 dicembre 1966, n. 1147 limitando la proponibilita' immediata del giudizio contro l'atto di esclusione o di ammissione di una  lista  o  di  un  candidato  alle  elezioni, appaia illegittimo  per  violazione  degli  artt.  3,  24, 48, 49, 51, 97 e, particolarmente, 113 della Costituzione.

1) Violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione.

La  norma  tratta  dall'art.  n. 83/11  citata e' in contrasto con l'art.  24  della  Costituzione,  che recita: «Tutti possono agire in giudizio  per  la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa   e'   diritto   inviolabile   in   ogni  stato  e  grado  del procedimento..»  e  con  l'art.  113  della Costituzione, che recita: «contro  gli atti della pubblica amministrazione e' sempre ammessa la tutela  giurisdizionale  dei  diritti  e  degli  interessi  legittimi dinanzi  agli  organi  di giurisdizione ordinaria o amministrativa... tale  tutela  giurisdizionale  non  puo'  essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o a particolari categorie di atti».

L'impedimento a proporre il ricorso   ex   art.   83/11  cit.,  unico  caso  nell'Ordinamento  di preclusione  processuale  all'esercizio  dell'azione  in  presenza di fatto o evento o atto lesivo, costituisce una limitazione del diritto di  difesa a particolari mezzi di impugnazione (e cioe' soltanto alla tutela  di  merito,  con  esclusione  della  tutela  cautelare)  ed a particolari categorie di atti (e cioe' soltanto quelli conclusivi del procedimento,  con    esclusione   di   quelli   endoprocedimentali immediatamente  lesivi,  posti  in  essere  prima della proclamazione degli eletti nell'ambito del procedimento elettorale).

In sostanza, a giudizio del Collegio, la norma determina l'inammissibile elisione della tutela cautelare e con essa della salvaguardia  di  interessi  sostanziali, perche' per quanto provvisoria, la tutela   interinale   risponde   comunque   a   precisi  requisiti  e presupposti,   riassunti   nella   formula   del   «danno   grave  ed irreparabile»:  in  questi casi, invero, o la tutela e' interinale o, per definizione, non e' tutela.

Al riguardo, devono peraltro essere   svolte le seguenti ulteriori considerazioni.

In   primo   luogo,  va  rilevato che,  con  la  disciplina dell'istituto  di cui al citato art. 83/11, il legislatore ha espunto la    tutela    cautelare    dal   giudizio   elettorale,   impedendo l'esperibilita' di uno strumento di tutela, componente essenziale del diritto di difesa, senza che sussistano motivate ed effettive ragioni di  tutela  di  interessi pubblici prevalenti su quest'ultimo diritto, costituzionalmente   garantito.

Tale  limitazione  deriva,  da  un primo angolo visuale, in via di fatto:  pure  ammettendo  formalmente che dopo la proclamazione degli eletti   il   ricorrente  elettorale  possa  chiedere  la  sospensione cautelare  dell'atto conclusivo del procedimento elettorale, per vizi attinenti  alla  fase  dell'ammissione  delle  liste,  e'  facilmente intuibile  come,  una volta celebratesi le elezioni e venuti cosi' ad esistenza i rinnovati organi amministrativi elettivi, l'efficacia dei provvedimenti  lesivi  relativi  alla ammissione o alla esclusione di candidati  o  liste  sia  definitivamente consumata e quindi qualsiasi esigenza di tutela di posizioni dei singoli candidati o delle singole formazioni  politiche  sarà logicamente recessiva, nel bilanciamento degli  interessi,  di  fronte  all'esigenza  di pubblico interesse di consentire  il  funzionamento  degli  organi  elettivi  proclamati in carica  a  fronte della richiesta di sospendere atti i cui effetti si sono oramai completamente prodotti.

Inoltre,  sotto  un profilo di rigorosa interpretazione della disciplina  dell'istituto  del  processo elettorale come disciplinato dall'art.  83/11  cit.,  la tutela cautelare di cui all'art. 21 della legge  n. 1034/1971  non solo diviene praticamente impossibile, ma e' anche  formalmente  inapplicabile:  se il termine per ricorrere viene fatto  decorrere  dalla  proclamazione degli eletti (e si considerano quindi  come  non  oppugnabili  in  se'  gli atti infraprocedimentali lesivi,  ossia  come  se non fossero produttivi di un «arresto») tale deroga  al sistema ordinario di tutela processuale amministrativa non puo'  che  condurre  l'interprete  a  ritenere  che la disciplina del processo elettorale e' esaustivamente contenuta nella disposizione in esame  che  non  contempla  alcuna  previsione  di  misure cautelari.

Considerazione  quest'ultima  facilmente sostenibile, se solo si pone attenzione al fatto che la genesi dell'istituto risale ad un contesto storico  e  normativo  completamente  differente  dall'attuale,  che, invece,  conosce  uno  sviluppo  della  misura  cautelare  giudiziale amministrativa particolarmente articolato e complesso.

A  giudizio  del  Collegio,  la  non  manifesta infondatezza della questione,   nei   termini   esposti,   e'   dimostrata  anche  dalla recentissima  pronuncia  della  Corte  costituzionale,  n. 403 del 30 novembre  2007,  pubblicato  nella  Gazzetta Ufficiale del 5 dicembre 2007,  emessa in relazione all'art. 1, comma 11 della legge 31 luglio 1997, n. 249, nella parte in cui inibisce la proposizione del ricorso giurisdizionale  prima del tentativo obbligatorio di conciliazione e, con   essa,   anche  la  tutela  cautelare:  in  questa  fattispecie, strutturalmente   non  dissimile  da  quella  all'odierno  esame  del tribunale, la Corte, richiamando la propria giurisprudenza in materia di  tutela  cautelare, ha respinto la questione sollevata, affermando (nonostante  la  dizione  espressa  della norma) che essa e' comunque possibile  anche  prima  del  tentativo di conciliazione obbligatoria (ricorrendone   i   presupposti).   Tale  principio,  applicato  alla questione   della  impugnabilita'  immediata  degli  atti  elettorali endoprocedimentali,     dovrebbe    condurre    a    confermare  la incostituzionalita'  della norma.

2) Violazione  degli artt. 24 e 113 sotto altro profilo; violazione degli artt. 48, 49 e 51 della Costituzione (violazione del diritto di elettorato passivo ed attivo). Violazione art. 3 della Costituzione e del  principio  di  eguaglianza  sostanziale. Violazione dell'art. 97 della Costituzione.

Consegue  a  quanto  esposto  che il legislatore, in caso di esito vittorioso  della  lite,  limita  il  risarcimento in forma specifica (costituito  dalla  partecipazione  al  procedimento  elettorale)  di  colui o coloro i quali sono stati lesi dal  provvedimento  illegittimo  dell'autorita', solo al rinnovo delle operazioni  elettorali,  che  avverra'  per  ovvi  motivi in un tempo successivo a quelle comunque gia' celebratesi.

In  questo  modo  viene  gravemente  compromesso, oltre che il diritto  di  difesa, anche il diritto di elettorato attivo e passivo, ed  il  diritto,  connesso,  di  partecipare  alla  formazione  della volonta'   politica  dei  Corpi  amministrativi  locali,  secondo  la disciplina legislativa che trova i propri referenti costituzionali negli artt. 48, 49 e 51 della Costituzione.

Conseguentemente,  viene  altresi'  leso  anche  l'art.  97  della Costituzione, in quanto il deficit di tutela cautelare impedisce alle parti  di  ottenere  l'azione correttiva del giudice quando ancora e' possibile  intervenire  per  ripristinare la legittimita' dell'azione amministrativa,  a  maggiore  garanzia della stabilita' del risultato elettorale e degli organi eletti in carica.

Deve evidenziarsi come per  i  competitori  politici, ottenere la ripetizione in un tempo  successivo della competizione elettorale,  non e' realmente satisfattivo.

Invero la  competizione  elettorale  avviene in un contesto specifico,  nel tempo mutevole, che costituisce specifico e peculiare oggetto  di  interesse  per  chi vi partecipa, nella sua attualita' e concretezza storica.

Inoltre il competitore elettorale sa bene, che preparare la candidatura  implica  una  disposizione  di  risorse  ed energie, sia organizzative   che   finanziarie   ed   economiche,  non  facilmente ripetibili (specie per le formazioni politiche minori, come i piccoli partiti  nazionali  o le liste civiche locali); in ogni caso, la loro reiterazione e' sicuramente un impegno ed un onere rilevante che gia' di  per  se'  incide,  limitandolo  senza  ragione,  sul  diritto  di elettorato passivo.

A ciò aggiungasi che l'elettorato e' esposto a comunemente   noti  fattori  di  influenza  che  alterano  il  quadro politico: si pensi, specie nelle elezioni comunali, a quanto varie si rivelano  le  disparate  questioni locali; ma anche a quale incidenza esercitano  sugli  elettori  quelle  nazionali, o la percezione della situazione  economica  o  del  contesto  sociale,  gli avvenimenti di particolare  clamore, e finanche gli scenari internazionali, a tacere poi degli schieramenti e delle alleanze politiche.

Infine,  cio'  che   dimostra  l'assoluta non omogeneita' tra due procedimenti elettorali reiterati nel tempo – con conseguente  violazione del principio di eguaglianza sostanziale, del principio  di  pari opportunita' nell'accesso alle cariche elettive e nell'esercizio del diritto di elettorato passivo - e' che, nelle more del  giudizio,  chi  ha  ottenuto la vittoria nelle elezioni invalide continua  a  conservare l'amministrazione  locale per un determinato periodo  di  tempo (il tempo necessario a concludere il processo), il che  non  e' ovviamente senza effetto sul consolidamento di posizioni di  vantaggio  politico ottenute a danno di chi da quelle elezioni e' stato  illegittimamente  escluso  o,  di  chi,  in esse, si e' dovuto confrontare  -  subendoli  -  con  candidati  o  formazioni  che  non avrebbero dovuto esservi ammessi.

Il decorrere del tempo, nella materia elettorale, non e' dunque un fattore  neutrale.

Le ricadute negative sull'elettorato della reiterazione delle  votazioni  per  motivi  di  illegittimita'  nell'ammissione  o esclusione  di  liste, sono virtualmente irreparabili e cio' comporta la  violazione delle norme costituzionali in epigrafe sotto l'aspetto della  lesione  del  diritto  di  elettorato  attivo,  connesso  alla esigenza    di    tendenziale    certezza    nella    stabilita'    e nell'affidabilita' degli schieramenti che si sottopongono al giudizio dell'elettorato.

Si  pensi,  all'impatto negativo in termini di sfiducia da parte degli elettori nei confronti del sistema elettorale (e delle regole democratiche che lo connotano), che si determinerebbe in chiunque fosse chiamato a ritornare nuovamente alle urne dopo poco tempo  dalla  precedente consultazione e, magari, dopo un lungo lasso di tempo con il comune retto da organismi commissariali.

Da altro punto di vista sottrarre  l'interesse  al ricorso del cittadino elettore alla  possibilita'  di  una  tutela  immediata, significa costringere colui   che,  nella  espressione  del  voto,  sente  di  essere  leso dall'ammissione   o   dalla   esclusione  che  reputa  illegittima  a sopportare  la  celebrazione  di una competizione elettorale che egli chiedera'  di  annullare  e,  in  definitiva,  concorre a scoraggiare l'affluenza alle urne e la partecipazione al voto.

Per le suesposte ragioni appare evidente anche il profilo di illegittimita'   che  induce  a  ritenere  violato  l'art.  97  della Costituzione: il   differire    l'impugnazione    degli    atti endoprocedimentali  all'esito  della  competizione elettorale finisce con   il  fare  gravare  con  assoluta  sicurezza  il  rischio  della invalidita'    dell'intero    procedimento    e   della   invalidita' dell'insediamento dei nuovi organi rappresentativi, con necessita' di ricorrere  a  gestioni  commissariali  che  interrompono  il naturale andamento  del  governo dell'ente locale (il commissario e' un organo di  governo per definizione straordinario, perche' non legittimato da una   votazione  popolare  e  dunque  derogante  al  principio  della democraticita' del governo dell'ente).

3)  Violazione dell'art. 3 della Costituzione - irrazionalita' della norma -   disparita'  di  trattamento  processuale  -  disparita'  di trattamento  sostanziale  tra  i  candidati  alle  elezioni  locali e violazione  degli  artt.  3, 51 primo comma, primo inciso, e 97 della Costituzione.

La norma in esame, come visto, e' causa di limitazioni del diritto di difesa, nonche' dei diritti politici attivi e passivi; essa causa, inoltre,  grave  disparita'  di  trattamento  e  si rivela affetta da illogicita'  oltre che contraddittorieta' con la materia del processo amministrativo   e   la   piu'  generale  connotazione  dei  principi processuali generali sotto vari aspetti.

In   ipotesi  che,  rispetto  alla  materia  elettorale,  sono  di altrettanta  gravita'  ed importanza per l'interesse pubblico ad esse connesso  (cfr.  le  materie  di  cui  all'art.  23-bis  della  legge n. 1034/1971)  rispetto  agli  atti endoprocedimentali immediatamente lesivi  e'  oggi  possibile una intensa e celere tutela sia cautelare che   di  merito,  ed  addirittura  la  tutela  ante  causam  con  la possibilita' del ricorso al decreto monocratico di cui all'art. 21 l. t.a.r.

Si  pensi,  ad  esempio,  al caso paradigmatico della impugnazione dell'aggiudicazione  provvisoria  o  di  altro  atto  intermedio  del  procedimento  di  gara  (o  di  pubblico  concorso),  la  quale viene

considerata     dalla     giurisprudenza     «mera    facolta'    del controinteressato»   che   puo'   anche  attendere  l'emanazione  del successivo  provvedimento  di  aggiudicazione  definitiva  al fine di gravare quest'ultimo con tutti i provvedimenti presupposti precedenti.

Ad  avviso  del  Collegio,  dunque,  l'esigenza  di  tutela che la  norma dovrebbe assicurare non giustifica, sotto l'aspetto  costituzionale in esame, ne' la restrizione dei diritti di difesa, ne' la disparita' di trattamento processuale, per piu' ordini di ragioni che possono essere esaminate come segue.

Ferma restando l'esigenza di tutelare la maggiore stabilita' possibile  del  risultato  elettorale,  osserva  il  Collegio  che la vulnerazione  di  tale  interesse  pubblico,  ossia  cio'  che  può falsare   l'andamento   corretto   e   tempestivo  della  scansione procedimentale  elettorale  non  e'  l'intervento  del giudice, ma il provvedimento   (di   esclusione   o   di   ammissione)   illegittimo dell'Autorita'.

Questa  semplice  considerazione  e'  del  tutto  pretermessa  dal legislatore  quando  impedisce la immediata tutela giurisdizionale di chi  viene  leso  dall'esclusione o dalla ammissione illegittima, nel timore  di  azioni  strumentali  alla  alterazione  del  procedimento elettorale.

Il legislatore ha considerato che, stante la serrata cadenza procedimentale  che  scandisce la tempistica elettorale, l'intervento del   giudice   non  trova  materiali  spazi  di  operatività  (C.G.A. n. 907/2007);  che,  anzi,  non  essendo  possibile  nei  termini del procedimento elettorale una pronuncia definitiva e stante la naturale precarieta'  della  tutela  cautelare,  tale  intervento introduce un elemento  di  instabilita' nell'andamento della procedura elettorale, utilizzabile secundum eventum litis (A.P. n. 10/2005).

Inoltre,   deve   osservare   il   Collegio   che  non  e' condivisibile  l'opinione  secondo  cui la tutela cautelare non possa essere assicurata compiutamente in breve termine o comunque con tempi tali  da inserirsi nella scansione procedimentale, orientandola e non alterandola.

D’altro lato, pare evidente che la  norma  sacrifica  i  diritti  effettivi di difesa non gia' per assicurare  la  corretta  consultazione  elettorale  e la correlativa formazione  della  volonta' del Corpo elettorale,  ma per assicurare, invece, solo la cadenza  dei  tempi procedurali e quindi, in definitiva, per tutelare il  lavoro  e  l'attivita'  degli  organi  preposti  al  governo  del procedimento elettorale medesimo.

Sul  piano sostanziale, infatti, ammettere o meno la esperibilita' dei  rimedi  giurisdizionali  immediatamente  o dopo la proclamazione degli  eletti  non  aumenta,  ne'  diminuisce, la possibilita' che le elezioni  siano  travolte  dall'accoglimento  dei  gravami o dal loro rigetto (a seconda dei casi).

Cio'  che puo' incidere sulla stabilita' del risultato elettorale, invero,  e'  solo il concreto andamento delle procedure elettorali ed il  loro  riflesso  diretto  sulle  consultazioni  e  sulla  campagna elettorale, in particolare circa i tempi della pubblicita' elettorale ed   il  correlativo  grado  di  affidabilita'  che  l'elettore  puo' raggiungere  circa  la  legittima  partecipazione  alle  competizioni elettorali delle liste e dei candidati.

Per  le  suesposte  considerazioni,  a norma dell'art. 23, secondo comma,  della  legge  11  marzo  1953, n. 87, va disposta l'immediata trasmissione  degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione della  questione  incidentale  di  costituzionalita' di cui trattasi, disponendosi  conseguentemente  le sospensione del giudizio instaurato col ricorso in epigrafe.

Atteso infine, per ciò che riguarda la richiesta misura cautelare, che sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile allegato dai ricorrenti e che il gravame appare assistito dal necessario fumus in quanto, a prescindere dalla circostanza che l’indicazione del luogo ove è avvenuta l’autenticazione delle firme dei sottoscrittori possa assumere rilievo di elemento sostanziale nell’economia dell’atto di autentica, va rilevato che risulta depositata presso l’ufficio elettorale centrale, nel termine di scadenza per la presentazione della lista, una dichiarazione del consigliere comunale che ha autenticato le firme, attestante il luogo in cui è avvenuta l’autenticazione stessa, senza che tale documento sia stato positivamente apprezzato dal predetto ufficio.